По итогам проведения закупки Общество было признано победителем и в силу требований аукционной документации и действующего законодательства, должно было предоставить обеспечение исполнения контракта.

Достигнув соглашения с Банком, Обществу была выдана банковская гарантия, за предоставление которой последним оплачено комиссионное вознаграждение.

Рассмотрев обеспечение, Заказчик отказал в принятии банковской гарантии в связи с ее несоответствием требованиям действующего законодательства (на основании п. 3 ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе) и признал победителя уклонившимся от заключения контракта.

Банк признал наличие недостатков в выданной им гарантии и представил Принципалу новое обеспечение - банковскую гарантию.

Заказчик отказал Обществу в принятии нового обеспечения ввиду истечения соответствующих сроков и заключения контракта со вторым участником на дату «замены» банковской гарантии.

Общество возвратило Банку оригиналы банковских гарантий и обратилось с просьбой возвратить ранее оплаченную комиссию за выдачу обеспечения по контракту. Так как просьба осталась без ответа, Общество направило в банк претензию с требованием о возврате комиссии за выдачу банковской гарантии.

Банк отказал Обществу в удовлетворении требования в связи со следующим:

- общие условия Банка о выдаче банковских гарантий не содержат положения о возврате комиссионного вознаграждения при досрочном прекращении гарантии (даже, если банковская гарантия не соответствует требованиям закона и аукционной документации, подготовлена с грубыми ошибками и нарушениями, и/или документ, выданный Банком, де-юре вообще не является по своей правовой природе банковской гарантией);

- Банк не несет никакой ответственности за подготавливаемые им банковские гарантии, не обязан обеспечивать соответствие подготавливаемых им банковских гарантий требованиям закона и аукционной документации;

- после получения банковской гарантии Общество не предъявило замечаний к тексту, тем самым согласовав ее содержание.

Не согласившись с позицией Банка, Общество обратилось в суд с требованием о возврате комиссионного вознаграждения, которое в данном случае является неосновательным обогащением Банка, т.к услуга по выдаче надлежащей банковской гарантии, предусмотренной аукционной документации и законом, не была оказана (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 20.05.2020 № Ф05-5968/2020 по делу № А40-188216/2019).

Как указали суды 3-х инстанций:

- факт несоответствия банковской гарантии требованиям закона и аукционной документации подтвержден УФАС по г. Москве (ссылаясь на решение, видимо о рассмотрении вопроса по включению в РНП);

- согласно правилам Банка (договору), он обязан был выдать банковскую гарантию не по своей произвольной форме, а в соответствии с требованиями к ней установленными Бенефициаром (документацией тендера);

- вступление в силу и начало срока действия гарантии поставлено в зависимость от факта заключения контракта;

- контракт не был заключен, гарантия в силу не вступила, тем самым у Банка отсутствуют основания для получения вознаграждения, т.к. обязательства по ней у Банка не возникли;

- риск несоответствия условий гарантии требованиям к ней лежит на Банке, являющимся профессиональным участником рынка финансовых услуг

- факт оформления и распечатки 2-х листов документа, поименованного «Банковская гарантия» оказанием услуги по предоставлению обеспечения исполнения контракта в форме банковской гарантии не является

- вознаграждение выплачивается банку именно за пользование гарантией в течение срока, на который она выдана, а не за оформление.

Вышеуказанное решение не является единственным.

В 2015 году суд также поддержал участника закупки, указав: «Поскольку контракт не заключен и банковская гарантия фактически не выдана, суды констатировали отсутствие самой банковской услуги, оказанной банком обществу…у общества отсутствует обязательство выплатить банку соответствующее вознаграждение, следовательно, необходимо возвратить истцу неосновательно полученные ответчиком денежные средства» - Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 24.11.2015 по делу № А56-16695/2015.