01.06.2020

ФОРС-МАЖОР ПРИ ИСПОЛНЕНИИ ГОСКОНТРАКТА

ФОРС-МАЖОР ПРИ ИСПОЛНЕНИИ ГОСКОНТРАКТА

Топ-13 вопросов о форс-мажоре и Чек-лист действий.

Еще не так давно договорные условия о форс-мажоре казались нам простой формальностью, не более, чем обычаем составления договора. Мало кто внимательно читал раздел о форс-мажоре в договоре. Еще меньше кому приходилось применять условия о форс-мажоре на практике. Летучая мышь, посетившая рыбный рынок в Китае, все изменила. Любительница китайской рыбы наглядно показала, что форс-мажор – это не страшилка юристов, а реальность с правовыми последствиями.

Что такое форс-мажор и каковы его последствия для участников госзаказа – разберемся ниже.

1. Что такое форс-мажор?

Форс-мажор – это обстоятельство непреодолимой силы – чрезвычайное, непредотвратимое и относительное (п. 3 ст. 401 ГК РФ, п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7, Постановление Президиума ВАС РФ от 21.06.2012 N 3352/12, Обзор Президиума Верховного Суда РФ от 21.04.2020).

Чрезвычайное обстоятельство – это обстоятельство, наступление которого не является обычным в конкретных условиях. Это всегда выход за пределы нормального и обыденного. Оценивая чрезвычайный характер того или иного обстоятельства, следует установить, насколько наступление того или иного обстоятельства характерно и ожидаемо в данных условиях и возможно ли было разумно предвидеть его наступление.

Непредотвратимое обстоятельство - это обстоятельство, наступление которого не зависит от воли или действий стороны, более того, любой участник гражданского оборота, осуществляющий аналогичную деятельность, не мог бы избежать наступления этого обстоятельства или его последствий. При оценке непредотвратимости необходимо установить, зависело ли наступление данных обстоятельств от воли одной из сторон и была ли у стороны сделки возможность предотвратить наступление такого обстоятельства и его последствий, были ли приняты для этого разумные и возможные меры.

Относительность означает, что существование обстоятельств непреодолимой силы устанавливается с учетом обстоятельств конкретного дела (в том числе места и времени возникновения обстоятельств, сферы деятельности сторон, срока исполнения обязательства, характера неисполненного обязательства, разумности и добросовестности действий сторон и т.д.). Т.е. даже если в договоре стороны определили какое-либо обстоятельство как форс-мажор, это еще не означает, что при возникновении спорной ситуации суд решит также.

Обратите внимание, что по общему правилу не признаются форс-мажором следующие обстоятельства: предпринимательские риски, в т.ч. нарушение обязанностей со стороны контрагентов, отсутствие на рынке нужных для исполнения обязательств товаров, отсутствие необходимых денежных средств, финансово-экономический кризис, изменение валютного курса, девальвация национальной валюты, преступные действия неустановленных лиц, если условиями договора (контракта) прямо не предусмотрено иное, другие обстоятельства, которые стороны договорных отношений исключили из таковых. Кроме того, на практике суды не признают форс-мажором такие обстоятельства, как банкротство, сбой программного обеспечения электронной площадки, дорожные «пробки».

По мнению ТПП РФ, планируемое (ожидаемое) снижение доходов организаций, связанное с переводом сотрудников на дистанционный режим работы, приостановлением (уменьшением объема) производства и другими обстоятельствами (действиями), связанными с реализацией Указов N 206 и N 239, также не будет являться обстоятельством непреодолимой силы в отношении финансовых обязательств перед контрагентом организации или правовым основанием для отказа от выполнения таких финансовых обязательств (например, обязательства по оплате поставленного для производства сырья).

2. Является ли распространение новой коронавирусной инфекции (2019-nCoV) форс-мажором?

Указом Мэра Москвы № 12-УМ от 05.03.2020 (в редакции от 14.03.2020), Письмом ФАС России от 18.03.2020 № ИА/21684/20 и Письмом Минфина от 19.03.2020 № 24-06-06/21324 распространение новой коронавирусной инфекции (2019-nCoV) признано чрезвычайным и непредотвратимым обстоятельством, повлекшим введение режима повышенной готовности, который является обстоятельством непреодолимой силы.

Обратите внимание, что озвученный подход органов власти по сути не имеет каких-либо правовых последствий, кроме, возможно, упрощения процесса доказывания самого факта действия форс-мажора. В любом случае, простой ссылки на данные документы при доказывании действия форс-мажора будет недостаточно.

Верховный Суд РФ разъяснил, что признание распространения новой коронавирусной инфекции обстоятельством непреодолимой силы не может быть универсальным для всех, независимо от типа деятельности и условий ее осуществления. Существование обстоятельств непреодолимой силы должно устанавливаться с учетом обстоятельств конкретного дела.

Это означает, что сам по себе факт распространения новой коронавирусной инфекции (2019-nCoV), введение режима повышенной готовности и даже признание данных обстоятельств непреодолимой силой на государственном уровне не является основанием для автоматического применения последствий форс-мажора в отношении всех без исключения участников гражданского оборота.

3. Освобождает ли наступление форс-мажора от исполнения обязательств по госконтракту?

Нет. Действие обстоятельств непреодолимой силы по закону не является основанием для освобождения стороны от исполнения обязательств по договору, в т.ч. по госконтракту. Обязательства по госконтракту должны быть исполнены.

Верховный Суд РФ еще в 2016 году разъяснил, что наступление обстоятельств непреодолимой силы само по себе не прекращает обязательство должника, если исполнение остается возможным после того, как они отпали.

Но, если указанные выше обстоятельства, за которые не отвечает ни одна из сторон обязательства, или принятие актов органов государственной власти привели к полной или частичной объективной невозможности исполнения обязательства, имеющей постоянный (неустранимый) характер, данное обязательство прекращается полностью или в соответствующей части на основании статей 416 и 417 ГК РФ. Например, с учетом Указа Мэра Москвы, которым был предусмотрен запрет на проведение массовых мероприятий, а также временно приостановлено проведение мероприятий в сфере культуры, выставочной, спортивной, развлекательной и просветительской деятельности с числом участников более 50 человек одновременно, обязательства исполнителей госконтрактов по проведению таких мероприятий в период запрета прекратились.

4. Является ли действие форс-мажора при исполнении госконтракта основанием для приостановления исполнения обязательств и автоматического продления сроков?

Нет. Действие обстоятельств непреодолимой силы само по себе не приостанавливает исполнение обязательств по госконтракту и не продлевает сроки их исполнения.

5. Является ли форс-мажор основанием для расторжения госконтракта?

Да, но только по соглашению сторон.

Закон не рассматривает форс-мажор как непосредственное основание для одностороннего отказа от госконтракта и его расторжения.

Однако, если контрактом предусмотрено право на односторонний отказ от исполнения договора, то при наличии соответствующих оснований, даже если они связаны с обстоятельствами непреодолимой силы, любая из сторон вправе воспользоваться таким правом и расторгнуть контракт, в т.ч. в связи с утратой интереса к исполнению (п.2 ст. 405 ГКРФ).

Например, если поставщик вследствие форс-мажора не поставил своевременно товар, заказчик вправе отказаться от исполнения контракта. Однако если в ходе исполнения госконтракта возникли обстоятельства непреодолимой силы, но контрактные сроки поставки еще не нарушены, заказчик не может отказаться от исполнения контракта, просто ссылаясь на такие обстоятельства.

Спорным будет в аналогичной ситуации отказ заказчика от исполнения госконтракта на выполнение строительных работ. С одной стороны, заказчик, придя к выводу, что в связи с введением мер повышенной готовности и приостановкой строительной деятельности, работы очевидно не будут выполнены в срок, имеет право на односторонний отказ от исполнения контракта (ст. 715 ГК РФ). Но с другой стороны, весьма вероятно, что отказ заказчика в такой ситуации будет подлежать оценке судом на предмет злоупотребления правом.

6. Является ли форс-мажор основанием для изменения госконтракта?

Да. Законом прямо предусмотрено (ч. 65 ст. 112 Закона № 44-ФЗ), что, если в 2020 году при исполнении госконтракта в связи с распространением новой коронавирусной инфекции, вызванной 2019-nCoV, а также в иных случаях, установленных Правительством РФ, возникли независящие от сторон контракта обстоятельства, влекущие невозможность его исполнения, допускается:

· - изменение срока исполнения контракта,

· - и/или цены контракта (цены единицы товара, работы, услуги)

· - и/или размера аванса.

Важно! Такое изменение возможно только по соглашению сторон при наличии обоснования изменений и решения соответствующего органа исполнительной власти.

7. Какие последствия нарушения условий контракта из-за действия обстоятельств непреодолимой силы?

По общему правилу лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство по госконтракту, освобождается от ответственности, если докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы (п. 3 ст. 401 ГК РФ).

Кроме того, согласно ч. 42.1 ст. 112 Закона № 44-ФЗ и Постановлению Правительства РФ от 04.07.2018 N 783, заказчик обязан списать начисленные и неуплаченные поставщиком суммы неустоек (штрафов, пеней), если неуплаченные неустойки начислены за неисполнение поставщиком обязательств по контракту в связи с распространением новой коронавирусной инфекции.

8. В чем разница между освобождением от ответственности по п. 3 ст.401 ГК РФ и списанием неустойки на основании ч. 42.1 ст. 112 Закона № 44-ФЗ?

Разница между данными последствиями заключается в следующем:

Во-первых, освобождение от ответственности за нарушение контрактных обязательств возможно в связи с действием любого форс-мажора, а не только в связи с распространением новой коронавирусной инфекции, тогда как списание неустойки предусмотрено только для тех случаев, когда неисполнение явилось следствием распространения новой коронавирусной инфекции;

Во-вторых, общая норма об освобождении от ответственности распространяется как на заказчика, так и на поставщика по госконтракту, тогда как списание неустойки предусмотрено только для неустойки, начисленной поставщику. Списание неустойки, начисленной заказчику, закон не предусматривает;

В-третьих, списание неустойки возможно только в том случае, если неустойка начислена в 2020 году, признана поставщиком, но не уплачена, тогда как освобождение от ответственности в связи с форс-мажором не зависит ни от периода начисления неустойки, ни от факта ее признания и уплаты;

В-четвертых, при освобождении от ответственности по п. 3 ст. 401 ГК РФ поставщик должен доказать в суде, что надлежащее исполнение контракта оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, а списание начисленных неустоек по ч. 42.1 ст. 112 Закона № 44-ФЗ производится по решению комиссии заказчика и является не правом, а обязанностью заказчика.

9. Каковы условия освобождения от ответственности в связи с действием обстоятельств непреодолимой силы?

Для того, чтобы сторона госконтракта, не исполнившая или ненадлежащим образом исполнившая обязательство по госконтракту, была освобождена от ответственности, она должна доказать, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы. Для этого необходимо представить доказательства того, что:

Во-первых, имело место действие обстоятельств непреодолимой силы. Квалификация соответствующего обстоятельства в качестве форс-мажора осуществляется судом. Свидетельства ТПП РФ или иные предоставляемые сторонами доказательства наличия форс-мажора не имеют для суда заранее установленной силы и будут оцениваться судом наряду с иными доказательствами;

Во-вторых, обстоятельство непреодолимой силы возникло после заключения госконтракта и действовало в определенный период времени, совпадающий с исполнением обязательства по госконтракту;

В-третьих, имеется прямая причинно-следственная связь между обстоятельствами непреодолимой силы и невозможностью надлежащего исполнения госконтракта;

В-четвертых, действия стороны, нарушившей обязательства, являются добросовестными, в т.ч. ею приняты все разумные меры для уменьшения ущерба, причиненного другой стороне обстоятельством непреодолимой силы, в том числе другая сторона своевременно и в соответствии с условиями контракта уведомлена о возникновении такого обстоятельства.

Доказывать наличие оснований освобождения от ответственности придется в суде. Бремя доказывания лежит на стороне, нарушившей обязательство.

10. Что будет учитываться при оценке причинно-следственной связи между распространением коронавирусной инфекции и невозможностью надлежащего исполнения госконтракта?

В текущей ситуации при установлении причинно-следственной связи между распространением коронавирусной инфекции и невозможностью надлежащего исполнения госконтракта будут приняты во внимание в т.ч. следующие обстоятельства:

- распространялись ли исключения, предусмотренные в Указах Президента N 206 и N 239, а также соответствующих актах органов государственной власти субъектов РФ на работников данной организации (индивидуального предпринимателя);

- подпадает ли организация (непосредственная сфера ее деятельности, ее работники) под действие ограничительных (запретительных) мер, устанавливаемых субъектами РФ в соответствии с Указом Президента N 239;

- имеется ли локальный правовой акт данной организации (приказ, распоряжение) по вопросам организации деятельности предприятия в период действия Указов N 206 и N 239 (в т.ч. о переводе работников на дистанционный режим работы или режим нерабочих дней и т.п., например: приказ о реализации мер по введению режима повышенной готовности в связи с угрозой распространения коронавирусной инфекции (COVID-19), приказ об организации работы в условиях неблагоприятной эпидемиологической ситуации (изоляции));

- возможно ли было обеспечить производственную или иную деятельность в нерабочие дни согласно ранее утвержденному в организации плану производства, графику работ на этот период или иных подобных документов.

11. Каковы условия списания неустойки, начисленной за неисполнение поставщиком обязательств по контракту в связи с распространением новой коронавирусной инфекции?

Списание неустойки, начисленной за неисполнение поставщиком обязательств по контракту в связи с распространением новой коронавирусной инфекции, производится по решению комиссии заказчика при соблюдении следующих условий:

- неустойка начислена в 2020 году за неисполнение поставщиком обязательств по контракту в связи с распространением новой коронавирусной инфекции,

- неустойка не уплачена поставщиком;

- поставщик подтвердил наличие начисленной и неуплаченной суммы неустоек;

- исполнение (при наличии) поставщиком обязательств по контракту в 2020 году, подтверждено актом приемки или иным документом;

- поставщиком представлено заказчику в письменной форме обоснование обстоятельств, повлекших невозможность исполнения контракта в связи с распространением новой коронавирусной инфекции с приложением подтверждающих документов (при их наличии).

12. Является ли заключение ТПП необходимым условием для освобождения от ответственности за нарушение госконтракта из-за форс-мажора?

Да, если в контракте есть такое требование.

Если такого требования в контракте нет, то получение заключения не является обязательным.

Обратите внимание, что выдаваемые ТПП субъектов РФ заключения об обстоятельствах непреодолимой силы по договорам, заключаемым между российскими хозяйствующими субъектами, являются по своей правовой природе заключением независимой специализированной экспертной организации. Такое заключение ТПП РФ не имеет для суда заранее установленной силы и будет оцениваться судом наряду с иными доказательствами.

13. Является ли форс-мажор основанием для невключения поставщика в РНП?

Закон не предусматривает форс-мажор как прямое основание для признания добросовестности поставщика и невключения сведений о нем в РНП. Однако ФАС России, указала на то, что ситуация с коронавирусной инфекцией является обстоятельством непреодолимой силы (форс-мажор), и поручила своим территориальным органам учитывать это при рассмотрении жалоб, дел об административных правонарушениях и обращений о включении в реестр недобросовестных поставщиков (Письмо Федеральной антимонопольной службы от 18 марта 2020 г. № ИА/21684/20).

Это означает, что обстоятельства неисполнения госконтракта, связанные с действием форс-мажора, будут приниматься во внимание и оцениваться ФАС России при определении добросовестности поставщика. При установлении добросовестного и ответственного поведения поставщика в условиях форс-мажора, поставщик сможет избежать включения в РНП.

Чек-лист в условиях форс-мажора.

Во-первых, оцените обстоятельства, препятствующие исполнению контракта с точки зрения:

· - их непредвиденности и периода возникновения,

· - возможности их предотвратить,

· - причинно-следственной связи между возникшими обстоятельствами и неисполнением обязательств по контракту,

· - возможности квалификации соответствующих обстоятельств в качестве существенного изменения обстоятельств для целей изменения или расторжения контракта в судебном порядке (ст. 451 ГК РФ), а также оценки оснований для прекращения обязательств (ст. 416, 417 ГК РФ);

Во-вторых, внимательно изучить условия госконтракта в части форс-мажорной оговорки. Если оговорка в контракте есть, действуйте в соответствии с условиями контракта.

В-третьих, незамедлительно, в соответствии с требованиями контракта о порядке и сроках уведомления, уведомите другую сторону о невозможности исполнения обязательств в связи с возникновением обстоятельств непреодолимой силы. К уведомлению приложите доказательства невозможности исполнения. Если в контракте есть оговорка о форс-мажоре, обратитесь в Торгово-промышленную палату за заключением о форс-мажоре;

В-четвертых, примите все зависящие от Вас меры для минимизации негативного воздействия складывающейся ситуации на исполнение обязательств, в т.ч. рассмотреть альтернативные способы исполнения обязательств или возможность получения предмета договора из иных источников (принимая во внимание, что предпринимательские риски редко являются основанием для освобождения стороны от ответственности);

В-пятых, обязательно фиксируйте надлежащим образом обстоятельства, на которые вы ссылаетесь (невозможность доступа, снижение экономических показателей, невозможность выполнения работ и т.п.);

В-шестых, оцените возможность и целесообразность внесения изменений в госконтракт или его расторжения по соглашению сторон;

В-седьмых, проведите сверку расчетов с заказчиком. Помните, если вы не подтвердите наличие начисленной и неуплаченной суммы неустоек (штрафов, пеней), заказчик не сможет принять решение о ее списании. Решение о списании должно быть принято заказчиком в течение 10 дней со дня осуществления сверки расчетов по начисленной и неуплаченной сумме неустоек (штрафов, пеней).

Если форс-мажорные обстоятельства не связаны с распространением новой коронавирусной инфекции, право на освобождение от ответственности, скорее всего, придется доказывать в суде.

После прекращения действия обстоятельств непреодолимой силы также незамедлительно уведомите об этом заказчика и приступайте к исполнению обязательств по контракту!

Руководитель отдела

Правовой поддержки бизнеса

ООО «Фортис Консалт»

Татьяна Гончаревская