.svg)
08.03.2021
ВОЗМОЖНОСТЬ ИЗМЕНЕНИЯ ЦЕНЫ ГОСКОНТРАКТА НА ВЫПОЛНЕНИЕ СТРОИТЕЛЬНО-МОНТАЖНЫХ РАБОТ ПРИ ПРИМЕНЕНИИ ЭКВИВАЛЕНТОВ МАТЕРИАЛОВ
Наиболее частым вопросом, возникающим при исполнении госконтракта на выполнение СМР, в нашей практике у клиентов является «Можно ли изменить цену контракта?». Причин для возникновения такого вопроса может быть множество. Это и ошибки в проекте, и снятое с производства оборудование (все же с момента разработки проекта до его реализации у нас все еще проходит очень много времени), курсовая разница, применение технологии строительства, отличной от проекта и многое другое.
Сегодня мы рассмотрим одну из таких причин: применение материалов, эквивалентных материалам, предусмотренным в технической части проекта.
ВОПРОСЫ:
В рамках Государственного контракта Заказчиком была передана проектная документация. В состав проектной документации вошли сметы на строительство объекта. В составе единичных расценок указаны материальные ресурсы с конкретным производителем или наименованием.
Приложением к Государственному контракту является смета контракта. По смете наименование работ представлены укрупненно (без уточнения производителей и наименования материалов).
1. Вправе ли Заказчик требовать пересмотр цены в сторону уменьшения, если Подрядчиком приобретаются материалы в соответствии с Технической частью проекта, но фактическая стоимость приобретаемого материала дешевле сметной.
2. Вправе ли Подрядчик требовать пересмотр цены в сторону увеличения, если приобретаемый материал дороже сметной стоимости.
3. Вправе ли Заказчик требовать пересмотр цены в сторону уменьшения, если Подрядчиком приобретаются материалы по техническим характеристикам, указанным в технической документации, когда не определен производитель, а в сметной документации производитель указан, но производство материала прекращено. При этом приобретаемый Подрядчиком материал дешевле сметной стоимости.
ОТВЕТ:
Согласно п. 13.1. Контракта 13.1. Цена Контракта является твердой, определена на весь срок исполнения Контракта и включает в себя прибыль подрядчика, уплату налогов, сборов, других обязательных платежей и иных расходов подрядчика, связанных с выполнением обязательств по Контракту.
Твердая цена Контракта не подлежит изменению по требованию одной из сторон.
Подрядчик вправе использовать при выполнении работ по Контракту материалы, которые эквивалентны по своим характеристикам материалам, указанным в проектной документации.
По вспомогательным материалам, входящим в состав соответствующих сметных норм по смете (ГЭСН, ФЕР, ТЕР) и разработанных на основе принципов усреднения, минимальной необходимости и достаточности, исполнитель работ (подрядчик) вправе самостоятельно определить их номенклатуру и количество исходя из технологии производства работ и производственных норм. При этом сами принятые сметные нормы (расценки) по смете корректировке не подлежат.
Для замены материалов, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых конкретного установлены (указаны) в технической части заявки, техническом задании в составе документации о закупке и контракте, в т.ч. в проектной документации (в т.ч. в разделе "Смета") и (или) в форме "Сведения о качестве, технических характеристиках товара, его безопасности, функциональных характеристиках товара", требуется согласование с заказчиком.
При этом судебно-арбитражная практика исходит из того, что использование более дешевых материалов, чем предусмотрено контрактом, не является экономией подрядчика.
ОБОСНОВАНИЕ:
Согласно ч. 2 ст. 34 Закона № 44-ФЗ при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта.
Согласно п. 13.1. Контракта 13.1. Цена Контракта является твердой, определена на весь срок исполнения Контракта и включает в себя прибыль подрядчика, уплату налогов, сборов, других обязательных платежей и иных расходов подрядчика, связанных с выполнением обязательств по Контракту.
Согласно ч. 1 ст. 8.3. ГрК РФ сметная стоимость строительства используется при формировании начальной максимальной цены контрактов, предметом которых является выполнение работ по строительству в соответствии с Законом № 44-ФЗ. При этом сметные нормативы и сметные цены строительных ресурсов, использованные при определении сметной стоимости строительства, не подлежат применению при исполнении указанных контрактов, если иное не предусмотрено контрактом.
В соответствии со ст. 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. Цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение. Цена работы может быть определена путем составления сметы.
Согласно п. 6 ст. 709 ГК РФ подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.
Таким образом, твердая цена Контракта не подлежит изменению по требованию одной из сторон.
Согласно ч. 1 ст. 710 ГК РФ в случаях, когда фактические расходы подрядчика оказались меньше тех, которые учитывались при определении цены работы, подрядчик сохраняет право на оплату работ по цене, предусмотренной договором подряда, если заказчик не докажет, что полученная подрядчиком экономия повлияла на качество выполненных работ.
Таким образом, экономия подрядчика представляет собой разницу между размером издержек подрядчика, которые были заложены в цену (пункт 2 статьи 709 ГК РФ), и суммой фактических расходов, понесенных при выполнении работы (статья 710 ГК РФ).
Поскольку по смыслу данной статьи экономия подрядчика должна быть связана с усилиями последнего по использованию более эффективных методов выполнения работы либо являться следствием изменения на рынке цен на те материалы и оборудование, которые учитывались при определении цены, то бремя доказывания данного обстоятельства лежит на подрядчике. Судебно-арбитражная практика исходит из того, что подрядчик должен представить доказательства того, что разница между ценой контракта и оплаченной суммой достигнута за счет усилий подрядчика по использованию более эффективных методов выполнения работы, либо изменения на рынке цен на те материалы и оборудование, которые учитывались при определении цены (в смете), а не с выполнением меньшего объема работ или использованием более дешевых материалов, чем предусмотрено договором.
В силу части 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.
По мнению Союза Инженеров-сметчиков, изложенному в разъяснениях от 23 августа 2019 года N РС-ПГ-159/19 (Союз инженеров-сметчиков не наделен полномочием по официальному разъяснению положений нормативных правовых актов), следует учесть, что при осуществлении закупки работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства положения ч. 7 ст. 95 Закона № 44-ФЗ о поставке товара, выполнении работы с улучшенными характеристиками (необходимость согласования и заключения дополнительного соглашения сторон) относятся только к тем материалам, изделиям и конструкциям, монтируемому оборудованию, чьи технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) конкретного установлены (указаны) в технической части заявки, техническом задании в составе документации о закупке и контракте, в т.ч. в проектной документации (в т.ч. в разделе "Смета") и (или) в форме "Сведения о качестве, технических характеристиках товара, его безопасности, функциональных характеристиках товара".
По остальным вспомогательным материалам, входящим в состав соответствующих сметных норм по смете (ГЭСН, ФЕР, ТЕР) и разработанных на основе принципов усреднения, минимальной необходимости и достаточности, исполнитель работ (подрядчик) вправе самостоятельно определить их номенклатуру и количество исходя из технологии производства работ и производственных норм. При этом сами принятые сметные нормы (расценки) по смете корректировке не подлежат.
По мнению Минэкономразвития России, изложенному в письме от 14.11.2016 N Д28и-3142, заказчик не вправе включать в контракт условие о представлении поставщиком (подрядчиком, исполнителем) финансового отчета о понесенных расходах и подтверждающих эти затраты копий первичных бухгалтерских документов. При этом в случае возникновения у поставщика (подрядчика, исполнителя) экономии денежных средств после оплаты заказчиком поставленного товара, выполненной работы, оказанной услуги по контракту такие денежные средства заказчику не возвращаются.
Дополнительно обращаем Ваше внимание, что Контракт между ФГУП «АГА (А)» и АО «АНТ ЯПЫ САНАЙИ ВЕ ТИДЖАРЕТ АНОНИМ ШИРКЕТИ» заключен по итогам конкурса с ограниченным участием в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Строительство аэропортового комплекса "Мирный" г. Мирный, Республика Саха (Якутия)" (далее – Конкурс).
Согласно положениям ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ) Контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт.
В соответствии с п. 1 ст. 743 ГК РФ и п. 6 ст. 52 ГрК РФ, подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.
С учетом положений ст. 743 ГК РФ, ст.ст. 48, 52 ГрК РФ, ст. 33 Закона № 44-ФЗ при проведении закупки на выполнение строительных работ проектно-сметная документация в обязательном порядке включается в описание объекта закупки.
При этом в силу ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ в описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.
Согласно п. 7 Информационной карты Конкурсной документации «ссылки в конкурсной документации на товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования о соответствии отдельных материалов и оборудования Техническим условиям, является частью наименования примененной расценки и носит рекомендательный характер. Ссылки в конкурсной документации на товарные знаки сопровождать словами «или эквивалент»».
Таким образом, считаем, что из приведенных норм закона и условий Конкурсной документации следует, что подрядчик вправе использовать при выполнении работ по Контракту материалы, которые эквивалентны по своим характеристикам материалам, указанным в проектной документации.
Данный вывод подтверждается судебной практикой.
Арбитражный суд Ростовской области в Решении от 11.03.2020 по делу № А53-19067/19 пришел к выводу, что «из содержания Закона № 44-ФЗ и аукционной документации следует, что Подрядчик вправе при производстве работ использовать эквивалент материалов, указанных в аукционной документации (неотъемлемой частью которой является Проектно-сметная документация), в том числе товары иных торговых марок с техническими параметрами не хуже, чем параметры товаров, названные в документации. Ограничение конкуренции путем включения в документацию требований об использовании материалов определенных торговых марок не допускается. Использование данных товаров соответствует требованиям Закона № 44-ФЗ и условиям контракта, заключенного по результатам проведенного Истцом аукциона». Аналогичные выводы содержатся в Постановлении АС ВСО от 29.10.2019 N Ф02-4995/2019 по делу N А19-21186/2018.
Руководитель отдела
Правовой поддержки бизнеса
ООО «ФортисКонсалт»
Татьяна Гончаревская
Сегодня мы рассмотрим одну из таких причин: применение материалов, эквивалентных материалам, предусмотренным в технической части проекта.
ВОПРОСЫ:
В рамках Государственного контракта Заказчиком была передана проектная документация. В состав проектной документации вошли сметы на строительство объекта. В составе единичных расценок указаны материальные ресурсы с конкретным производителем или наименованием.
Приложением к Государственному контракту является смета контракта. По смете наименование работ представлены укрупненно (без уточнения производителей и наименования материалов).
1. Вправе ли Заказчик требовать пересмотр цены в сторону уменьшения, если Подрядчиком приобретаются материалы в соответствии с Технической частью проекта, но фактическая стоимость приобретаемого материала дешевле сметной.
2. Вправе ли Подрядчик требовать пересмотр цены в сторону увеличения, если приобретаемый материал дороже сметной стоимости.
3. Вправе ли Заказчик требовать пересмотр цены в сторону уменьшения, если Подрядчиком приобретаются материалы по техническим характеристикам, указанным в технической документации, когда не определен производитель, а в сметной документации производитель указан, но производство материала прекращено. При этом приобретаемый Подрядчиком материал дешевле сметной стоимости.
ОТВЕТ:
Согласно п. 13.1. Контракта 13.1. Цена Контракта является твердой, определена на весь срок исполнения Контракта и включает в себя прибыль подрядчика, уплату налогов, сборов, других обязательных платежей и иных расходов подрядчика, связанных с выполнением обязательств по Контракту.
Твердая цена Контракта не подлежит изменению по требованию одной из сторон.
Подрядчик вправе использовать при выполнении работ по Контракту материалы, которые эквивалентны по своим характеристикам материалам, указанным в проектной документации.
По вспомогательным материалам, входящим в состав соответствующих сметных норм по смете (ГЭСН, ФЕР, ТЕР) и разработанных на основе принципов усреднения, минимальной необходимости и достаточности, исполнитель работ (подрядчик) вправе самостоятельно определить их номенклатуру и количество исходя из технологии производства работ и производственных норм. При этом сами принятые сметные нормы (расценки) по смете корректировке не подлежат.
Для замены материалов, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых конкретного установлены (указаны) в технической части заявки, техническом задании в составе документации о закупке и контракте, в т.ч. в проектной документации (в т.ч. в разделе "Смета") и (или) в форме "Сведения о качестве, технических характеристиках товара, его безопасности, функциональных характеристиках товара", требуется согласование с заказчиком.
При этом судебно-арбитражная практика исходит из того, что использование более дешевых материалов, чем предусмотрено контрактом, не является экономией подрядчика.
ОБОСНОВАНИЕ:
Согласно ч. 2 ст. 34 Закона № 44-ФЗ при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта.
Согласно п. 13.1. Контракта 13.1. Цена Контракта является твердой, определена на весь срок исполнения Контракта и включает в себя прибыль подрядчика, уплату налогов, сборов, других обязательных платежей и иных расходов подрядчика, связанных с выполнением обязательств по Контракту.
Согласно ч. 1 ст. 8.3. ГрК РФ сметная стоимость строительства используется при формировании начальной максимальной цены контрактов, предметом которых является выполнение работ по строительству в соответствии с Законом № 44-ФЗ. При этом сметные нормативы и сметные цены строительных ресурсов, использованные при определении сметной стоимости строительства, не подлежат применению при исполнении указанных контрактов, если иное не предусмотрено контрактом.
В соответствии со ст. 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. Цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение. Цена работы может быть определена путем составления сметы.
Согласно п. 6 ст. 709 ГК РФ подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.
Таким образом, твердая цена Контракта не подлежит изменению по требованию одной из сторон.
Согласно ч. 1 ст. 710 ГК РФ в случаях, когда фактические расходы подрядчика оказались меньше тех, которые учитывались при определении цены работы, подрядчик сохраняет право на оплату работ по цене, предусмотренной договором подряда, если заказчик не докажет, что полученная подрядчиком экономия повлияла на качество выполненных работ.
Таким образом, экономия подрядчика представляет собой разницу между размером издержек подрядчика, которые были заложены в цену (пункт 2 статьи 709 ГК РФ), и суммой фактических расходов, понесенных при выполнении работы (статья 710 ГК РФ).
Поскольку по смыслу данной статьи экономия подрядчика должна быть связана с усилиями последнего по использованию более эффективных методов выполнения работы либо являться следствием изменения на рынке цен на те материалы и оборудование, которые учитывались при определении цены, то бремя доказывания данного обстоятельства лежит на подрядчике. Судебно-арбитражная практика исходит из того, что подрядчик должен представить доказательства того, что разница между ценой контракта и оплаченной суммой достигнута за счет усилий подрядчика по использованию более эффективных методов выполнения работы, либо изменения на рынке цен на те материалы и оборудование, которые учитывались при определении цены (в смете), а не с выполнением меньшего объема работ или использованием более дешевых материалов, чем предусмотрено договором.
В силу части 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.
По мнению Союза Инженеров-сметчиков, изложенному в разъяснениях от 23 августа 2019 года N РС-ПГ-159/19 (Союз инженеров-сметчиков не наделен полномочием по официальному разъяснению положений нормативных правовых актов), следует учесть, что при осуществлении закупки работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства положения ч. 7 ст. 95 Закона № 44-ФЗ о поставке товара, выполнении работы с улучшенными характеристиками (необходимость согласования и заключения дополнительного соглашения сторон) относятся только к тем материалам, изделиям и конструкциям, монтируемому оборудованию, чьи технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) конкретного установлены (указаны) в технической части заявки, техническом задании в составе документации о закупке и контракте, в т.ч. в проектной документации (в т.ч. в разделе "Смета") и (или) в форме "Сведения о качестве, технических характеристиках товара, его безопасности, функциональных характеристиках товара".
По остальным вспомогательным материалам, входящим в состав соответствующих сметных норм по смете (ГЭСН, ФЕР, ТЕР) и разработанных на основе принципов усреднения, минимальной необходимости и достаточности, исполнитель работ (подрядчик) вправе самостоятельно определить их номенклатуру и количество исходя из технологии производства работ и производственных норм. При этом сами принятые сметные нормы (расценки) по смете корректировке не подлежат.
По мнению Минэкономразвития России, изложенному в письме от 14.11.2016 N Д28и-3142, заказчик не вправе включать в контракт условие о представлении поставщиком (подрядчиком, исполнителем) финансового отчета о понесенных расходах и подтверждающих эти затраты копий первичных бухгалтерских документов. При этом в случае возникновения у поставщика (подрядчика, исполнителя) экономии денежных средств после оплаты заказчиком поставленного товара, выполненной работы, оказанной услуги по контракту такие денежные средства заказчику не возвращаются.
Дополнительно обращаем Ваше внимание, что Контракт между ФГУП «АГА (А)» и АО «АНТ ЯПЫ САНАЙИ ВЕ ТИДЖАРЕТ АНОНИМ ШИРКЕТИ» заключен по итогам конкурса с ограниченным участием в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Строительство аэропортового комплекса "Мирный" г. Мирный, Республика Саха (Якутия)" (далее – Конкурс).
Согласно положениям ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ) Контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт.
В соответствии с п. 1 ст. 743 ГК РФ и п. 6 ст. 52 ГрК РФ, подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.
С учетом положений ст. 743 ГК РФ, ст.ст. 48, 52 ГрК РФ, ст. 33 Закона № 44-ФЗ при проведении закупки на выполнение строительных работ проектно-сметная документация в обязательном порядке включается в описание объекта закупки.
При этом в силу ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ в описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.
Согласно п. 7 Информационной карты Конкурсной документации «ссылки в конкурсной документации на товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования о соответствии отдельных материалов и оборудования Техническим условиям, является частью наименования примененной расценки и носит рекомендательный характер. Ссылки в конкурсной документации на товарные знаки сопровождать словами «или эквивалент»».
Таким образом, считаем, что из приведенных норм закона и условий Конкурсной документации следует, что подрядчик вправе использовать при выполнении работ по Контракту материалы, которые эквивалентны по своим характеристикам материалам, указанным в проектной документации.
Данный вывод подтверждается судебной практикой.
Арбитражный суд Ростовской области в Решении от 11.03.2020 по делу № А53-19067/19 пришел к выводу, что «из содержания Закона № 44-ФЗ и аукционной документации следует, что Подрядчик вправе при производстве работ использовать эквивалент материалов, указанных в аукционной документации (неотъемлемой частью которой является Проектно-сметная документация), в том числе товары иных торговых марок с техническими параметрами не хуже, чем параметры товаров, названные в документации. Ограничение конкуренции путем включения в документацию требований об использовании материалов определенных торговых марок не допускается. Использование данных товаров соответствует требованиям Закона № 44-ФЗ и условиям контракта, заключенного по результатам проведенного Истцом аукциона». Аналогичные выводы содержатся в Постановлении АС ВСО от 29.10.2019 N Ф02-4995/2019 по делу N А19-21186/2018.
Руководитель отдела
Правовой поддержки бизнеса
ООО «ФортисКонсалт»
Татьяна Гончаревская
