.svg)
21.09.2020
Особенности установления требований к участникам закупок в рамках Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»
Одним из самых важных моментов при проведении любых процедур закупок является разработка и формирование документации о закупке, включающей в себя, в том числе, требования к участникам закупок. В связи с этим у Заказчиков часто возникают вопросы и нередкие спорные моменты в обоснованности установленных в документации о закупке требований, которые приводят к поступлению жалоб от участников закупок в ФАС и даже судебным разбирательствам.
В данной статье мы разберем вопросы об установлении требований к участникам закупок при разработке документации о закупке в рамках закона №223-ФЗ, чтобы избежать признания возможных жалоб участников в ФАС обоснованными.
1. Требования законодательства в части требований к участникам
Закон 223-ФЗ не устанавливает конкретных и подробных требований к участникам закупок, соответствующие нормы присутствуют только в частях 5, 6 и 7 статьи 3 вышеназванного Закона:
ч. 5 статьи 3: «Участником закупки является любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки».
ч. 6 статьи 3: «Заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора».
ч. 7 статьи 3: «При закупке заказчик вправе установить требование об отсутствии сведений об участниках закупки в реестре недобросовестных поставщиков, предусмотренном статьей 5 настоящего Федерального закона, и (или) в реестре недобросовестных поставщиков, предусмотренном Федеральным законом от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"».
Вместе с тем при проведении закупок Заказчик должен также руководствоваться принципами, изложенными в ч. 1 статьи 3 Закона 223-ФЗ:
1) информационная открытость закупки;
2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;
3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;
4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.
Кроме того, все действия Заказчика также не должны нарушать требования антимонопольного законодательства (часть 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», которая распространяется на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с Законом 223-ФЗ).
Следовательно, при формировании требований к участникам закупок в составе документации о закупке Заказчикам необходимо обратить внимание на следующие важные моменты:
- недопустимо указывать в документации о закупке положения или требования, противоречащие нормам утвержденного положения о закупках Заказчика;
- все устанавливаемые требования должны быть обоснованными и измеряемыми;
- в документации о закупке важно прописать также конкретный перечень документов и сведений, представляемых участниками такой закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям (не обязательно по всем требованиям, многие сведения могут проверяться Заказчиком самостоятельно в открытых источниках).
2. Какие требования к участникам можно прописать в положении о закупках
Поскольку Закон 223-ФЗ не регламентирует конкретного перечня, Заказчики вправе предусмотреть в своих положениях о закупках требования к участникам по своему усмотрению с учетом своих потребностей.
Однако проще и удобнее руководствоваться существующими вариантами требований к участникам закупок из уже принятых и используемых другими заказчиками в закупках для государственных и муниципальных нужд. Например, заказчик по своему выбору может отразить в своем положении о закупках (и документации о закупках) все (или выборочно) варианты из единых требований, предусмотренных статьей 31 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 05.04.2013 № 44-ФЗ.
Также при формировании дополнительных (квалификационных) требований к участникам закупок можно использовать для информации нормы и положения Постановления Правительства РФ от 4 февраля 2015 г. № 99 (по аналогии).
Многие заказчики, чтобы предусмотреть все возможные потребности при проведении различных видов закупок, указывают в положении о закупках перечень единых требований (который можно включить в типовую документацию о закупках и использовать для всех закупок), а также прописывают возможность устанавливать в документации о закупке дополнительные (обоснованные квалификационные) или иные требования, устанавливаемые, например, в Техническом задании, являющимся составной частью документации по конкретной закупке.
3. Все ли участники должны соответствовать установленным Заказчиком единым требованиям
Если Заказчик установил в документации о закупке единые требования к участникам, то абсолютно все участники, подающие заявки, должны им соответствовать, в том числе и все члены коллективного участника (участника, на стороне которого выступает группа юридических или физических лиц). Если закупка проводится только среди субъектов малого и среднего предпринимательства, то все члены коллективного участника должны иметь статус субъектов МСП.
Однако, есть небольшая оговорка, для видов деятельности, требующих, в соответствии с законодательством Российской Федерации, специальных разрешений и (или) лицензий, наличия членства в саморегулируемых организациях, – обладать специальной правоспособностью (то есть требованиям к наличию соответствующих документов, лицензий) должны отвечать не все члены коллективного участника, а в совокупности (это подтверждается, в том числе, письмом Минэкономразвития России от 30 октября 2015 г. N Д28и-3153), то есть лицензия, например, должна быть у одного из членов коллективного участника (у лидера, либо у того, кто в соответствии с распределением объемов будет выполнять соответствующие работы).
4. Дополнительные (или квалификационные) требования
Заказчик вправе устанавливать в документации о закупке дополнительные требования к участникам при условии, что они предусмотрены положением о закупке, и не противоречат принципам Закона № 223-ФЗ.
Одним из принципов Закона №223ФЗ (п.2 ч. 1 статьи 3) является равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованного ограничения конкуренции по отношению к участникам закупки.
По сути, все требования к участникам закупки являются ограничением конкуренции, поскольку устанавливают условия, только соответствуя которым, участник может принять участие в процедуре закупки. Но Закон запрещает необоснованное ограничение конкуренции. Исходя из этого, Заказчик должен помнить, что, устанавливая любые требования к участникам в документации о закупке, необходимо их обосновать (требованиями законодательства, своими потребностями, спецификой и т.д.), а также учитывать - насколько функционирующий рынок в данной сфере.
Уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции (Обзор судебной практики ВС по применению Закона 223-ФЗ (от 16.05.2018).
Для соблюдения принципа, установленного в п. 4 части 1 статьи 3 Закона
№ 223-ФЗ (отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки) при установлении квалификационных требований к участникам закупки важно устанавливать измеряемые требования, что позволит избежать споров, жалоб, а также судебных разбирательств.
Под измеряемыми понимаются те показатели, которые могут быть оценены исходя из количественного значения предоставленной информации в составе заявки (могут быть документально подтверждены, и применимы ко всем участникам на равных условиях). Измеряемые требования – это требования, не допускающего двоякого толкования.
При установлении в документации о закупке дополнительных (квалификационных) требований также можно учитывать Письмо Минэкономразвития России от 25 июля 2016г. № Д28и-1863, в котором указано, что заказчик вправе требовать наличия у участников закупки соответствующего оборудования, квалифицированного персонала, а также опыта выполнения аналогичных работ, при этом в документации о закупке должны быть раскрыты понятие «аналогичность», а также критерии отнесения работ к аналогичным предмету размещаемого заказа в зависимости от специфики осуществляемой деятельности». При этом письма Минэкономразвития России не являются нормативными актами, но все же, их стоит учитывать в качестве компетентного мнения.
Кроме вышеперечисленного полезно обращать внимание на порой противоречивую практику ФАС и судов по рассмотрению жалоб и исков, касающихся данного вопроса.
5. Примеры требований к участникам закупок, установленных Заказчиками, признаваемых правомерными/неправомерными
5.1. Требования, всегда (или часто) признаваемые ФАС неправомерными:
1) Требование о представлении каких-либо писем от производителя/дилера/поставщика (третьих лиц)в составе заявки участника закупки
Право участника закупки на подачу заявки не должно зависеть от волеизъявления третьих лиц (Обзор административной практики в сфере закупок по 223-ФЗ, 2019) (Постановление ФАС России от 30.07.2019 по делу N 17/04/7.32.3-176/2019) (решение ФАС России от 07.06.2016 N 223ФЗ-248/16), (постановление ФАС России 223ФЗ-784/16/АК444-17)
Но это допустимо требовать на стадии заключения договора от победителя закупки (если соответствующим образом прописано в документации о закупке) (Решение Московского УФАС России от 11.02.2019 по делу N 1-00-243/77-19)
2) Требование к наличию у участника закупки определенного размера оплаченного уставного капитала
(письмо Минэкономразвития Рооссии от 20 июля 2016 г. №ОГ-Д28-8819: «установление в документации о закупке требования к размеру уставного капитала может рассматриваться антимонопольным органом как нарушение положений Закона № 135-ФЗ») (Решение ФАС России от 13.10.2016 N 223ФЗ-576/16)
(общая позиция ФАС и судов: это нарушает закон 135-ФЗ, это не дает гарантию выполнения обязательств и не позволяет судить о финансовой устойчивости участника).
3) Требование о наличии добровольной сертификации (например, ISO)
(Решение Санкт-Петербургского УФАС России от 16.05.2016 N Т02-289/16)
Не следует устанавливать отборочным критерием, но можно включать наличие системы менеджмента качества, например, в качестве критерия оценки заявок.
4) Требование об отсутствии у участника задолженности по налогам и сборам
Указанное требование не может быть применено в равной степени к разным участникам, так как указанная величина налоговой задолженности может быть как значимой или напротив ничтожной по отношению к годовому денежному обороту соответствующего участника (Решение ФАС России от 09.03.2017 N 223ФЗ-167/17)
5) Требование об отсутствии судебных споров с заказчиком
(решение АС г.Москвы № А40-274959/18)
6) Запрет участия лиц аффилированных между собой
(решение АС г.Москвы № А40-287730/18)
7) Установление требование о предоставлении в составе заявки документов на продукцию (паспорта качества, сертификаты и тд).
Постановление ФАС России от 25.12.2018 по делу N 223ФЗ-619/18/АК1308-18
Лучше предъявлять требование к предоставлению сертификатов победителем закупки вместе с поставляемой продукцией на этапе исполнения договора, соответствующим образом прописав в документации о закупке.
8) Требования к привлекаемым участником закупки субподрядчикам
В соответствии с законом N 223-ФЗ заказчик вправе установить требования исключительно к участникам закупки. Ограничение возможности привлечения субподрядных организаций/соисполнителей по договору, заключаемому по результатам закупки, является вмешательством в хозяйственную деятельность исполнителя по договору, что ограничивает количество участников закупки (Постановление девятого ААС от 16.10.2019 по делу N А40-28896/19).
5.2 Требования, по которым имеется противоречивая практика, но возможно обосновать:
1) Наличие у участника закупки статуса изготовителя или дилера
Судебная практика противоречива, но возможно обосновать, только если закупается технически сложное оборудование и рынок признан функционирующим (есть много дилеров) (решение Якутского УФАС России от 19.04.2016 N 02-74/18.1-16).
(решение Якутского УФАС России от 16.10.2019 N 014/07/3-2605/2019) (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 30.05.2017 N Ф05-5926/2017) (Постанолвение ФАС Московского округа от 14.06.2019 по делу N А40-206615/18)
2) Требования к финансовой устойчивости участников закупки (определенной в соответствии с методикой, разработанной Заказчиком)
Суд пришел к выводу, что установленные заказчиком требования, связанные с финансовыми показателями, в равной мере применяются ко всем участникам закупки и, следовательно, не приводят к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика (Обзор судебной практики ВС по применению Закона 223-ФЗ (от 16.05.2018).(Решение Коми УФАС России от 12.04.2019 N 01-109/2714)
3) Требование к выполнению договора без привлечения субподрядчиков (или установленная возможная доля привлечения на субподряд)
Установление требований о выполнении контракта лично, без привлечения субподрядчиков, отвечающих потребностям и интересам заказчика, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки. Запрет привлечения субподрядчиков и соисполнителей не является требованием, предъявляемым к участнику закупки, а относится к порядку исполнения договора. (Обзор судебной практики ВС по применению Закона 223-ФЗ (от 16.05.2018)
4) Требование к местоположению (удаленность от объектов заказчика)
Обычно контролирующими органами признается неправомерной привязка места регистрации участника к месту оказания услуг. Но установление такого требования все же может быть признано судом обоснованным, только если специфика закупки подразумевает оказание услуг на объекте/обектах участника (например, АЗС), и заказчику важно его местоположение. (Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 26.05.2016 по делу N А56-52825/2015).
5) Установление в качестве отборочных критериев (на основании которых заявки могут быть отклонены) требований о наличии у участника закупки опыта поставки товаров, требований к наличию опыта узко специализированного профиля, материально-технических ресурсов и соответствующего персонала
Исходя из многочисленных решений Центрального аппарата ФАС в последние годы, отсутствие у участника на момент подачи заявки соответствующих материально-технических ресурсов, а также подтверждающих документов не влияет на возможность надлежащего исполнения таким участником обязательств по договору, поскольку такие материально-технические ресурсы могут быть привлечены участником закупки после подведения итогов закупки (Решение ФАС России от 11.10.2019 N 223ФЗ-974/19) (Решение ФАС России от 09.08.2017 N 223ФЗ-791/17)
То же касательно требований к наличию опыта узко специализированного профиля (Решение ФАС России от 24.12.2019 N 223ФЗ-1169/19) (Решение ФАС России от 15.08.2019 по делу N 223ФЗ-841/19)
Требования к наличию кадровых ресурсов нередко также признаются ФАС избыточными (Решение ФАС России от 16.12.2019 N 223ФЗ-1137/19)
Однако, при этом есть множество противоположных решений, принятых рядом территориальных УФАС. Территориальные управления ФАС России признают неправомерными обычно только те требования, которые не относятся к предмету закупки, либо являются существенно завышенными по отношению к предмету закупки.
Суды также руководствуются в первую очередь обоснованностью устанавливаемых требований.
Например, можно установить, если требование к наличию кадровых ресурсов обоснованы заказчиком в закупочной документации:
- на основании количества необходимого персонала в соответствии с заключением государственной экспертизы (с учетом СНиП, СП и тд).
- либо если необходимо учитывать специфику и сложность выполняемых работ (Решение Челябинского УФАС России от 15.08.2019 по жалобе № 074/07/3-1551/2019)
Возможно также обоснованное установление требований, например, о наличии у участника закупки сервисного центра или склада необходимых запчастей в ближайшем округе, если это обусловлено мотивированными потребностями заказчика. (Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 10.12.2019 N Ф07-13135/2019 по делу N А56-139898/2018).
Установление требований к наличию у участника опыта выполнения аналогичных работ/ услуг обосновать проще, чем требование к опыту поставки товаров, но все равно рискованно, при рассмотрении жалобы потребуются обоснования, что отсутствие необходимого опыта негативно скажется на исполнении договора. (Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 23.05.2016 N Ф06-8366/2016).
Также требования возможно обосновать, если они вызвано необходимостью производства работ с поставкой технически сложного, уникального оборудования (Определение Верховного Суда РФ от 27.12.2019 по делу N А56-135486/2018)
Необходимо обратить внимание, что при установлении требований к опыту важно установление конкретных параметров (критериев) аналогичности предмету закупки (Решение Московского УФАС России от 12.09.2016 по делу N 1-00-1638/77-16) (Решение Московского УФАС России от 13.03.2017 по делу N 1-00-620/77-17).
Если участником закупки выступает несколько лиц (группа лиц), требования, указанные в документации о закупке, должны предъявляться к такой группе лиц в совокупности, а не к отдельно взятому ее участнику (Обзор судебной практики ВС по применению Закона 223-ФЗ (от 16.05.2018)
В этой связи Заказчику необходимо обратить внимание на необходимость установления в положении о закупках и, соответственно, документациях о закупках условия участия в процедурах закупок участников, являющихся группой лиц (коллективными участниками), а также перечень предоставляемых такими участниками документов, и, что очень важно, - порядок определения соответствия таких участников квалификационным требованиями (если такие требования установлены).
При формировании документации о закупке необходимо помнить, что установленные требования должны соответствовать предмету закупки, предъявляться в равной мере ко всем участникам и не должны ставить кого-то в заведомо преимущественное положение. Все требования должны быть обоснованы объективной необходимостью, потребностями Заказчика. (Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 04.05.2017 N Ф07-3271/2017)
8. Критерии и порядок оценки – для выбора лучшего участника
В случае, когда квалификационные (дополнительные) требования несут возможный риск ограничения круга участников и обжалования действий Заказчика, лучше установить их не в качестве требований (отборочных критериев), а в качестве критериев оценки заявок (в случае, если это предусмотрено положением о закупке). В таком случае наиболее подходящий участник получит максимальное количество баллов по критериям квалификации, и при этом к участию в закупке будет допущен более широкий круг лиц (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 14.02.2017 N Ф05-20582/2016).
Использование заказчиком оценочных критериев выбора поставщика не является нарушением, если эти критерии носят измеряемый характер и соответствие участника закупки названным критериям может быть установлено объективно (Обзор судебной практики ВС по применению Закона 223-ФЗ (от 16.05.2018)
Кроме того, в документации о закупке необходимо также прописать порядок оценки параметров деятельности коллективного участника (подлежащие оценке показатели квалификации группы лиц должны суммироваться).
Медвецкая Екатерина
Эксперт ООО «ЦПТС»
В данной статье мы разберем вопросы об установлении требований к участникам закупок при разработке документации о закупке в рамках закона №223-ФЗ, чтобы избежать признания возможных жалоб участников в ФАС обоснованными.
1. Требования законодательства в части требований к участникам
Закон 223-ФЗ не устанавливает конкретных и подробных требований к участникам закупок, соответствующие нормы присутствуют только в частях 5, 6 и 7 статьи 3 вышеназванного Закона:
ч. 5 статьи 3: «Участником закупки является любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки».
ч. 6 статьи 3: «Заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора».
ч. 7 статьи 3: «При закупке заказчик вправе установить требование об отсутствии сведений об участниках закупки в реестре недобросовестных поставщиков, предусмотренном статьей 5 настоящего Федерального закона, и (или) в реестре недобросовестных поставщиков, предусмотренном Федеральным законом от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"».
Вместе с тем при проведении закупок Заказчик должен также руководствоваться принципами, изложенными в ч. 1 статьи 3 Закона 223-ФЗ:
1) информационная открытость закупки;
2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;
3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;
4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.
Кроме того, все действия Заказчика также не должны нарушать требования антимонопольного законодательства (часть 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», которая распространяется на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с Законом 223-ФЗ).
Следовательно, при формировании требований к участникам закупок в составе документации о закупке Заказчикам необходимо обратить внимание на следующие важные моменты:
- недопустимо указывать в документации о закупке положения или требования, противоречащие нормам утвержденного положения о закупках Заказчика;
- все устанавливаемые требования должны быть обоснованными и измеряемыми;
- в документации о закупке важно прописать также конкретный перечень документов и сведений, представляемых участниками такой закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям (не обязательно по всем требованиям, многие сведения могут проверяться Заказчиком самостоятельно в открытых источниках).
2. Какие требования к участникам можно прописать в положении о закупках
Поскольку Закон 223-ФЗ не регламентирует конкретного перечня, Заказчики вправе предусмотреть в своих положениях о закупках требования к участникам по своему усмотрению с учетом своих потребностей.
Однако проще и удобнее руководствоваться существующими вариантами требований к участникам закупок из уже принятых и используемых другими заказчиками в закупках для государственных и муниципальных нужд. Например, заказчик по своему выбору может отразить в своем положении о закупках (и документации о закупках) все (или выборочно) варианты из единых требований, предусмотренных статьей 31 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 05.04.2013 № 44-ФЗ.
Также при формировании дополнительных (квалификационных) требований к участникам закупок можно использовать для информации нормы и положения Постановления Правительства РФ от 4 февраля 2015 г. № 99 (по аналогии).
Многие заказчики, чтобы предусмотреть все возможные потребности при проведении различных видов закупок, указывают в положении о закупках перечень единых требований (который можно включить в типовую документацию о закупках и использовать для всех закупок), а также прописывают возможность устанавливать в документации о закупке дополнительные (обоснованные квалификационные) или иные требования, устанавливаемые, например, в Техническом задании, являющимся составной частью документации по конкретной закупке.
3. Все ли участники должны соответствовать установленным Заказчиком единым требованиям
Если Заказчик установил в документации о закупке единые требования к участникам, то абсолютно все участники, подающие заявки, должны им соответствовать, в том числе и все члены коллективного участника (участника, на стороне которого выступает группа юридических или физических лиц). Если закупка проводится только среди субъектов малого и среднего предпринимательства, то все члены коллективного участника должны иметь статус субъектов МСП.
Однако, есть небольшая оговорка, для видов деятельности, требующих, в соответствии с законодательством Российской Федерации, специальных разрешений и (или) лицензий, наличия членства в саморегулируемых организациях, – обладать специальной правоспособностью (то есть требованиям к наличию соответствующих документов, лицензий) должны отвечать не все члены коллективного участника, а в совокупности (это подтверждается, в том числе, письмом Минэкономразвития России от 30 октября 2015 г. N Д28и-3153), то есть лицензия, например, должна быть у одного из членов коллективного участника (у лидера, либо у того, кто в соответствии с распределением объемов будет выполнять соответствующие работы).
4. Дополнительные (или квалификационные) требования
Заказчик вправе устанавливать в документации о закупке дополнительные требования к участникам при условии, что они предусмотрены положением о закупке, и не противоречат принципам Закона № 223-ФЗ.
Одним из принципов Закона №223ФЗ (п.2 ч. 1 статьи 3) является равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованного ограничения конкуренции по отношению к участникам закупки.
По сути, все требования к участникам закупки являются ограничением конкуренции, поскольку устанавливают условия, только соответствуя которым, участник может принять участие в процедуре закупки. Но Закон запрещает необоснованное ограничение конкуренции. Исходя из этого, Заказчик должен помнить, что, устанавливая любые требования к участникам в документации о закупке, необходимо их обосновать (требованиями законодательства, своими потребностями, спецификой и т.д.), а также учитывать - насколько функционирующий рынок в данной сфере.
Уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции (Обзор судебной практики ВС по применению Закона 223-ФЗ (от 16.05.2018).
Для соблюдения принципа, установленного в п. 4 части 1 статьи 3 Закона
№ 223-ФЗ (отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки) при установлении квалификационных требований к участникам закупки важно устанавливать измеряемые требования, что позволит избежать споров, жалоб, а также судебных разбирательств.
Под измеряемыми понимаются те показатели, которые могут быть оценены исходя из количественного значения предоставленной информации в составе заявки (могут быть документально подтверждены, и применимы ко всем участникам на равных условиях). Измеряемые требования – это требования, не допускающего двоякого толкования.
При установлении в документации о закупке дополнительных (квалификационных) требований также можно учитывать Письмо Минэкономразвития России от 25 июля 2016г. № Д28и-1863, в котором указано, что заказчик вправе требовать наличия у участников закупки соответствующего оборудования, квалифицированного персонала, а также опыта выполнения аналогичных работ, при этом в документации о закупке должны быть раскрыты понятие «аналогичность», а также критерии отнесения работ к аналогичным предмету размещаемого заказа в зависимости от специфики осуществляемой деятельности». При этом письма Минэкономразвития России не являются нормативными актами, но все же, их стоит учитывать в качестве компетентного мнения.
Кроме вышеперечисленного полезно обращать внимание на порой противоречивую практику ФАС и судов по рассмотрению жалоб и исков, касающихся данного вопроса.
5. Примеры требований к участникам закупок, установленных Заказчиками, признаваемых правомерными/неправомерными
5.1. Требования, всегда (или часто) признаваемые ФАС неправомерными:
1) Требование о представлении каких-либо писем от производителя/дилера/поставщика (третьих лиц)в составе заявки участника закупки
Право участника закупки на подачу заявки не должно зависеть от волеизъявления третьих лиц (Обзор административной практики в сфере закупок по 223-ФЗ, 2019) (Постановление ФАС России от 30.07.2019 по делу N 17/04/7.32.3-176/2019) (решение ФАС России от 07.06.2016 N 223ФЗ-248/16), (постановление ФАС России 223ФЗ-784/16/АК444-17)
Но это допустимо требовать на стадии заключения договора от победителя закупки (если соответствующим образом прописано в документации о закупке) (Решение Московского УФАС России от 11.02.2019 по делу N 1-00-243/77-19)
2) Требование к наличию у участника закупки определенного размера оплаченного уставного капитала
(письмо Минэкономразвития Рооссии от 20 июля 2016 г. №ОГ-Д28-8819: «установление в документации о закупке требования к размеру уставного капитала может рассматриваться антимонопольным органом как нарушение положений Закона № 135-ФЗ») (Решение ФАС России от 13.10.2016 N 223ФЗ-576/16)
(общая позиция ФАС и судов: это нарушает закон 135-ФЗ, это не дает гарантию выполнения обязательств и не позволяет судить о финансовой устойчивости участника).
3) Требование о наличии добровольной сертификации (например, ISO)
(Решение Санкт-Петербургского УФАС России от 16.05.2016 N Т02-289/16)
Не следует устанавливать отборочным критерием, но можно включать наличие системы менеджмента качества, например, в качестве критерия оценки заявок.
4) Требование об отсутствии у участника задолженности по налогам и сборам
Указанное требование не может быть применено в равной степени к разным участникам, так как указанная величина налоговой задолженности может быть как значимой или напротив ничтожной по отношению к годовому денежному обороту соответствующего участника (Решение ФАС России от 09.03.2017 N 223ФЗ-167/17)
5) Требование об отсутствии судебных споров с заказчиком
(решение АС г.Москвы № А40-274959/18)
6) Запрет участия лиц аффилированных между собой
(решение АС г.Москвы № А40-287730/18)
7) Установление требование о предоставлении в составе заявки документов на продукцию (паспорта качества, сертификаты и тд).
Постановление ФАС России от 25.12.2018 по делу N 223ФЗ-619/18/АК1308-18
Лучше предъявлять требование к предоставлению сертификатов победителем закупки вместе с поставляемой продукцией на этапе исполнения договора, соответствующим образом прописав в документации о закупке.
8) Требования к привлекаемым участником закупки субподрядчикам
В соответствии с законом N 223-ФЗ заказчик вправе установить требования исключительно к участникам закупки. Ограничение возможности привлечения субподрядных организаций/соисполнителей по договору, заключаемому по результатам закупки, является вмешательством в хозяйственную деятельность исполнителя по договору, что ограничивает количество участников закупки (Постановление девятого ААС от 16.10.2019 по делу N А40-28896/19).
5.2 Требования, по которым имеется противоречивая практика, но возможно обосновать:
1) Наличие у участника закупки статуса изготовителя или дилера
Судебная практика противоречива, но возможно обосновать, только если закупается технически сложное оборудование и рынок признан функционирующим (есть много дилеров) (решение Якутского УФАС России от 19.04.2016 N 02-74/18.1-16).
(решение Якутского УФАС России от 16.10.2019 N 014/07/3-2605/2019) (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 30.05.2017 N Ф05-5926/2017) (Постанолвение ФАС Московского округа от 14.06.2019 по делу N А40-206615/18)
2) Требования к финансовой устойчивости участников закупки (определенной в соответствии с методикой, разработанной Заказчиком)
Суд пришел к выводу, что установленные заказчиком требования, связанные с финансовыми показателями, в равной мере применяются ко всем участникам закупки и, следовательно, не приводят к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика (Обзор судебной практики ВС по применению Закона 223-ФЗ (от 16.05.2018).(Решение Коми УФАС России от 12.04.2019 N 01-109/2714)
3) Требование к выполнению договора без привлечения субподрядчиков (или установленная возможная доля привлечения на субподряд)
Установление требований о выполнении контракта лично, без привлечения субподрядчиков, отвечающих потребностям и интересам заказчика, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки. Запрет привлечения субподрядчиков и соисполнителей не является требованием, предъявляемым к участнику закупки, а относится к порядку исполнения договора. (Обзор судебной практики ВС по применению Закона 223-ФЗ (от 16.05.2018)
4) Требование к местоположению (удаленность от объектов заказчика)
Обычно контролирующими органами признается неправомерной привязка места регистрации участника к месту оказания услуг. Но установление такого требования все же может быть признано судом обоснованным, только если специфика закупки подразумевает оказание услуг на объекте/обектах участника (например, АЗС), и заказчику важно его местоположение. (Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 26.05.2016 по делу N А56-52825/2015).
5) Установление в качестве отборочных критериев (на основании которых заявки могут быть отклонены) требований о наличии у участника закупки опыта поставки товаров, требований к наличию опыта узко специализированного профиля, материально-технических ресурсов и соответствующего персонала
Исходя из многочисленных решений Центрального аппарата ФАС в последние годы, отсутствие у участника на момент подачи заявки соответствующих материально-технических ресурсов, а также подтверждающих документов не влияет на возможность надлежащего исполнения таким участником обязательств по договору, поскольку такие материально-технические ресурсы могут быть привлечены участником закупки после подведения итогов закупки (Решение ФАС России от 11.10.2019 N 223ФЗ-974/19) (Решение ФАС России от 09.08.2017 N 223ФЗ-791/17)
То же касательно требований к наличию опыта узко специализированного профиля (Решение ФАС России от 24.12.2019 N 223ФЗ-1169/19) (Решение ФАС России от 15.08.2019 по делу N 223ФЗ-841/19)
Требования к наличию кадровых ресурсов нередко также признаются ФАС избыточными (Решение ФАС России от 16.12.2019 N 223ФЗ-1137/19)
Однако, при этом есть множество противоположных решений, принятых рядом территориальных УФАС. Территориальные управления ФАС России признают неправомерными обычно только те требования, которые не относятся к предмету закупки, либо являются существенно завышенными по отношению к предмету закупки.
Суды также руководствуются в первую очередь обоснованностью устанавливаемых требований.
Например, можно установить, если требование к наличию кадровых ресурсов обоснованы заказчиком в закупочной документации:
- на основании количества необходимого персонала в соответствии с заключением государственной экспертизы (с учетом СНиП, СП и тд).
- либо если необходимо учитывать специфику и сложность выполняемых работ (Решение Челябинского УФАС России от 15.08.2019 по жалобе № 074/07/3-1551/2019)
Возможно также обоснованное установление требований, например, о наличии у участника закупки сервисного центра или склада необходимых запчастей в ближайшем округе, если это обусловлено мотивированными потребностями заказчика. (Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 10.12.2019 N Ф07-13135/2019 по делу N А56-139898/2018).
Установление требований к наличию у участника опыта выполнения аналогичных работ/ услуг обосновать проще, чем требование к опыту поставки товаров, но все равно рискованно, при рассмотрении жалобы потребуются обоснования, что отсутствие необходимого опыта негативно скажется на исполнении договора. (Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 23.05.2016 N Ф06-8366/2016).
Также требования возможно обосновать, если они вызвано необходимостью производства работ с поставкой технически сложного, уникального оборудования (Определение Верховного Суда РФ от 27.12.2019 по делу N А56-135486/2018)
Необходимо обратить внимание, что при установлении требований к опыту важно установление конкретных параметров (критериев) аналогичности предмету закупки (Решение Московского УФАС России от 12.09.2016 по делу N 1-00-1638/77-16) (Решение Московского УФАС России от 13.03.2017 по делу N 1-00-620/77-17).
Если участником закупки выступает несколько лиц (группа лиц), требования, указанные в документации о закупке, должны предъявляться к такой группе лиц в совокупности, а не к отдельно взятому ее участнику (Обзор судебной практики ВС по применению Закона 223-ФЗ (от 16.05.2018)
В этой связи Заказчику необходимо обратить внимание на необходимость установления в положении о закупках и, соответственно, документациях о закупках условия участия в процедурах закупок участников, являющихся группой лиц (коллективными участниками), а также перечень предоставляемых такими участниками документов, и, что очень важно, - порядок определения соответствия таких участников квалификационным требованиями (если такие требования установлены).
При формировании документации о закупке необходимо помнить, что установленные требования должны соответствовать предмету закупки, предъявляться в равной мере ко всем участникам и не должны ставить кого-то в заведомо преимущественное положение. Все требования должны быть обоснованы объективной необходимостью, потребностями Заказчика. (Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 04.05.2017 N Ф07-3271/2017)
8. Критерии и порядок оценки – для выбора лучшего участника
В случае, когда квалификационные (дополнительные) требования несут возможный риск ограничения круга участников и обжалования действий Заказчика, лучше установить их не в качестве требований (отборочных критериев), а в качестве критериев оценки заявок (в случае, если это предусмотрено положением о закупке). В таком случае наиболее подходящий участник получит максимальное количество баллов по критериям квалификации, и при этом к участию в закупке будет допущен более широкий круг лиц (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 14.02.2017 N Ф05-20582/2016).
Использование заказчиком оценочных критериев выбора поставщика не является нарушением, если эти критерии носят измеряемый характер и соответствие участника закупки названным критериям может быть установлено объективно (Обзор судебной практики ВС по применению Закона 223-ФЗ (от 16.05.2018)
Кроме того, в документации о закупке необходимо также прописать порядок оценки параметров деятельности коллективного участника (подлежащие оценке показатели квалификации группы лиц должны суммироваться).
Медвецкая Екатерина
Эксперт ООО «ЦПТС»
